AÖF ADALET ÖNLİSANS BÖLÜMÜ
AOF ADALET BÖLÜMÜ ÖĞRENCİLERİNİN BULUŞMA NOKTASI OLAN FORUMUZA HOSGELDİNİZ...FORUMUZDA NEDEN ADALET OKUMALIYIM,MEZUNİYETİMDEN SONRA NERELERDE ÇALIŞABİLİRİM,ADALET ÖĞRENCİLERİNİN DERSLERİ İLE İLGİLİ DÖKÜMANLAR VE DAHA BİRCOK SEYİ BULABİLİRSİNİZ...UMARIM İŞİNİZE YARAYACAK BİLGİLERİ BULABİLİRSİNİZ...

UNUTMAYINIZ Kİ FORUMUMUZDAN DAHA AYRINTILI BİR ŞEKİLDE YARARLARNMAK İÇİN ÜYE OLMANIZ GEREKMEKTEDİR!...


Anadolu Üniversitesi, Adalet Önlisans Bölümü Öğrencilerinin Toplanma Noktası...
 
AnasayfaTakvimGaleriSSSAramaKayıt OlGiriş yap
Arkadaslar forumumuzda yer almasını istediğiniz bölümler ve size göre eksiklikler yanlıslıklar v.b. varsa bana " murat09 " özel mesaj atarasnız isteklerinizi yerine getirmeye calısacağım...
Arkadaslar www.aofadalet.tr.gg adında bir sitemizi daha açtık.Benim ve arkadaşlarımızın internet üzerinden yaptıkları radyo yayınını dinleyebilir,o anda online olan arkadaslarımızla sohbet ederek eğlenceli vakitler gecebilirsiniz.

Paylaş | 
 

 4. kısım süper döküman..

Önceki başlık Sonraki başlık Aşağa gitmek 
YazarMesaj
murat_admin@



Mesaj Sayısı : 46
Puan : 134
Tesekkür Puanı : 3
Kayıt tarihi : 16/09/10

MesajKonu: 4. kısım süper döküman..    Perş. Eyl. 16, 2010 8:48 pm

TİCARET HUKUKU
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki "ticari ilişkileri" düzenleyen hukuk kurallarıdır. Ticaret Hukuku ile medeni hukuk arasında çok sıkı bir bağ vardır. Medeni hukuk kişiler arasında günlük yaşamdaki ticari işletme ile ilgili olmayan ilişkileri, ticaret hukuku ise, ticari işletme ile ilgili olanları düzenler. Ticaret hukuku, "ticari işletme hukuku", "şirketler hukuku", "kıymetli evrak hukuku", "deniz ticareti hukuku" ve "sigorta hukuku olmak üzere beş bölüme ayrılır.Kavram
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Ticaret hukuku ile medeni hukuk arasında çok sıkı bir bağ vardır. Gerçekten, medeni hukuk kişiler arasında günlük hayatta cereyan eden ilişkilerden ticari işletme ile ilgili olmayanları, ticaret hukuku ise, ticari işletme ile ilgili olanları düzenler.

Bu itibarladır ki, ticaret hukukunu medeni hukuku "tamamlayan" bir hukuk dalı olarak kabul edebiliriz. Nitekim "Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir cüzüdür" diyen Ticaret Kanunumuzun ilk maddesi de bu fikrimizi desteklemektedir.

Ticaret hukukumuzun en başta gelen kaynağını 1956 tarihli "Türk Ticaret Kanunu" oluşturmaktadır.. Ticaret Kanunu 10 maddelik bir Başlangıç kısmından sonra beş kitaba ayrılmıştır. Bunlar da "ticari işletme", "ticaret şirketleri", "kıymetli evrak", "deniz ticareti" ve "sigorta hukuku"dur. O halde ticaret hukuku da buna uygun biçimde "ticari işletme hukuku", "şirketler hukuku", "kıymetli evrak hukuku", deniz ticareti hukuku" ve "sigorta hukuku" olmak üzere beş bölüme ayrılır. Aşağıda bunları ayrı ayrı ele alarak genel bilgiler vereceğiz:
Ticari İşletme Hukuku
Ticaret Kanunumuz ticari işletme esasına dayanmaktadır. Kanun ticari işletmeyi 11. maddesinde şöyle tanımlıyor: "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır."

Görüldüğü üzere ticari işletme kavramına ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler girmektedir. Ne gibi müesseselerin ticarethane olduğu Ticaret Kanununun 12.maddesinde sayılmıştır. Bunlara örnek olarak matbaacılık, tiyatro, sinema, otel ve lokantacılık, sigortacılık, bankacılık, sarraflık, nakliyecilik, acentelik, komisyonculuk, madencilik, özel okul ve özel hastane işletmek, su, gaz ve elektrik dağıtmak, açık satış yerleri işletmek gibi faaliyetler gösterebilirler. Kanun fabrikacılığı ise şöyle tanımlamaktadır: "Fabrikacılık, ham madde veya diğer malların makine yahut sair teknik vasıtalarla işlenerek yeni veya değerli mahsuller vücuda getirilmesidir" (TTK.m.12/II).

Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (TTK. m. 14). Tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidirler, yani tacirler hakkında borçlarından ötürü iflas yoluyla takip yapılabilir. Tacirler bir ticaret unvanı kullanmak, bunu ve ticari işletmelerini ticaret siciline tescil ettirmek, ticari defter tutmak ve tedbirli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlüdürler.

Tacirlerin yanında yine ticaretle uğraşan başka kimseler vardır ki, bunlara esnaf denir. Ticaret Kanununa göre esnaf, ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belli bir yerinde sabit olsun, iktisadi faaliyeti nakdi sermayeden çok bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleridir (TTK.m.17). O halde, fırıncı, kasap, terzi, ayakkabı tamircisi, berber, kalaycı, demirci, marangoz gibi kimseler tacir değil, esnaftır.

Esnaf denilen kişiler, ticaret unvanı kullanmak ve ticari defter tutmak zorunda olmadıkları gibi iflas da etmezler. Öte yandan, ancak gerçek kişiler, yani insanlar esnaf olabilir. Oysa gerçek kişiler kadar tüzel kişilerin (örneğin şirketlerin) de tacir olması mümkündür.
Şirketler Hukuku
Şirket, iktisadi bir amacı gerçekleştirmek, yani kazanç elde ederek bunu ortakları arasında paylaştırmak amacıyla kurulmuş kişi topluluğu şeklindeki tüzel kişidir.

Ticaret Kanunumuzda, ticaret şirketi (ticaret ortaklığı) olarak başlıca dört tür şirket düzenlenmiştir ki, bunlar "kollektif şirket", "komandit şirket", "anonim şirket" ve "limited şirket"tir (TTK.m.136). Kooperatifler ise 1163 sayılı "Kooperatifler Kanunu"nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunlar hakkında kısaca bilgi verelim:

Kollektif şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirisinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirkettir (TTK.m.153). Kollektif şirket, imzaları noterce onaylanmış yazılı bir şirket sözleşmesinin yapılması ve bunun ticaret siciline tescil edilmesiyle tüzel kişi olarak kurulmuş olur. Ortaklar şirketin borçlarından dolayı koydukları sermaye payıyla değil, bütün mallarıyla sınırsız şekilde ve müteselsilen sorumludurlar.

Komandit şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek maksadıyla kurulan ve şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumluluğu sınırlandırılmamış, diğer ortaklarının sorumluluğu belli bir sermaye ile sınırlanmış olan şirkettir (TTK.m.243). Sorumluluğu sınırlı olan ortağa komanditer sınırsız olana ise komandite denir; komandite ortakların gerçek kişi olmaları şarttır. Komandit şirketin adi komandit şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket şeklinde iki türü vardır.

Anonim şirket, bir ticaret unvanına sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir (TTK.m.269). Anonim şirket en az beş kişi tarafından ve en az 50.000.000.000 TL sermaye ile kurulabilir; şirketin esas sermayesi en az 500 liralık paylara ayrılır. Ortaklar şirketin borçlarından dolayı sadece payları ile sınırlı olarak sorumludurlar. Ortakların pay sahipliğini gösteren belgelere hisse senedi denir.

Limited şirket, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının sorumluluğu koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan şirkettir (TTK.m.503).
Limited şirketlerde ortakların sayısı ikiden az, elliden fazla olamayacağı gibi, sermayenin de en az 5.000.000.000 lira olması şarttır. Limited şirketler bankacılık ve sigortacılık yapamazlar.

Kooperatif, tüzel kişiliğe sahip olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek ve geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karışılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıktır.

Kooperatifler en az yedi kişi tarafından kurulabilir; bir ortaklık payının değeri en az 100.000 TL olup bir ortak en çok 5000 pay taahhüt edebilir, yani bir ortağın payı en çok 500.000.000 TL. olabilir. Ortakların sorumluluğu sınırsız olabileceği gibi, sınırsız fakat koymayı taahhüt ettikleri paylarla orantılı veya belirli bir miktarla sınırlı da olabilir. Kooperatifler eskiden "Ticaret Kanunu"nda düzenlenmiş iken sonradan 1969 yılında çıkarılan 1163 sayılı "Kooperatifler Kanunu"na tabi olmuşlardır. Kooperatiflerin üretim, tüketim, kredi ve yapı kooperatifi türleri vardır.
Kıymetli Evrak Hukuku
Kıymetli evrak hukuku, kambiyo senetleri veya ticari senetler de denilen kıymetli evrak ile ilgili hukuk kurallarından oluşmaktadır.

Kıymetli evrak, öyle senetlerdir ki, bunlarda yazılı olan hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemeyeceği gibi, senetten ayrı olarak başkasına devir de edilemez (TTK.m.557). Kıymetli evrak, yazılı senetlerdir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmışlardır, yani senet ancak kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına uygun biçimde düzenlendiği takdirde geçerli olur. Kıymetli evrak dediğimiz senetlerde hak sıkı surette senede bağlanmıştır, hakkı senetten ayırmak mümkün değildir. Bu nedenledir ki, hakkın ileri sürülebilmesi için senedin sunulması (ibraz edilmesi) şarttır.

Kıymetli evrakın çeşitli türleri vardır. Ticaret Kanunumuz bunlardan üçünü etraflı biçimde düzenlemiştir. Kambiyo senetleri denilen bu senetler de poliçe, çek ve bonodan ibarettir. Bunlar dışında hisse senetleri, tahviller, konşimento ile umumi mağazalar tarafından çıkartılan makbuz senedi ve varant gibi senetler de kıymetli evraktırlar.

Kıymetli evrak devir yönünden üçlü bir ayırıma tabi tutulur: Nama yazılı senetler, emre yazılı senetler ve hamile yazılı senetler. Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiştir; ayrıca senette emre veya havalesine kaydı bulunmadığından, bu senetlerin elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çok azdır. Bunlar senet zilyetliğinin devri ve yazılı devir beyanı ile başkasına devredilebilirler.

Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiştir. Bunlar ciro yoluyla başkasına devredilebilir. Ciro senette yazılı olan hakkın devredilmesini, rehnedilmesini veya tahsil edilmesini sağlamak amacıyla yapılan bir irade açıklamasıdır. Bu irade açıklamasına ilaveten senedin teslim edilmesiyle devir işlemi tamamlanmış olur. Ciro, senedin önyüzüne, arkasına veya senede bağlı bir kağıda hak sahibi tarafından imza atılmak suretiyle yapılabilir.

Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan, onu taşıyanın (hamilin) hak sahibi sayıldığı senetlerdir. Bunların elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çoktur ve senedin teslimiyle senetteki hak da devredilmiş olur.
Deniz Ticareti Hukuku
Deniz ticareti hukuku, denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Denizde yolcu ve eşya taşıma aracı gemidir. Ticaret Kanunumuzun 816.maddesine göre, "tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması, denizde hareket etmesi imkanına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne gemi sayılır. Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis edilen veya fiilen böyle bir maksat için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır".

Her geminin bir bayrağı ve bağlama limanı vardır. Bayrak, geminin bağlı olduğu devleti gösterir. Bağlama limanı ise, gemiye ait seferlerin idare olunduğu limandır. Gemilerin yazıldığı sicile gemi sicili denir

Gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine donatan (TTK.m.946/I), gemiyi sevk ve idare eden kimseye ise kaptan denir. Kaptan, donatan veya onun temsilcisi tarafından atanır; gemi adamları ve yolcuların amiridir; yolculuk sırasında donatanın ve geminin taşıdığı yükle ilgili kişilerin temsilcisidir.
Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen ücrete ise navlun denir.
Sigorta Hukuku
Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi (telafi edilmesi) amacına yönelik bir kurumdur. Bu kurumun biri sosyal sigortalar diğeri ise özel sigortalar olmak üzere başlıca iki ana kolu vardır.

Sosyal sigortanın gayesi, serveti olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak, onların geleceğini güvenli bir hale getirmektir. Sosyal sigortanın güvence altına aldığı tehlikeler (riskler); hastalık, meslek hastalığı, sakatlık, iş kazası, ihtiyarlık, analık, işsizlik ve ölüm halleridir. Sosyal sigorta, kanunla kurulmuş kurumlar tarafından yapılır. Örneğin "Sosyal Sigortalar Kurumu", "Bağımsız Çalışanlar Kurumu" (Bağ-Kur), "Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı" birer sosyal sigorta kurumudur. Sosyal sigortalar zorunludur.

Özel sigorta ise, bir kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir ve zorunlu değil, isteğe bağlıdır (ihtiyaridir). Özel sigorta Ticaret Kanunumuzda düzenlenmiştir. Ticaret Kanunumuza göre, "sigorta bir akittir ki, bununla sigortacı bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatını halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun) meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısıyla bir para ödemeyi veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır" (TTK. m.1263/I). Tarafların karşılıklı hak ve borçlarını gösteren ve sigortacı tarafından sigorta ettirene verilen yazılı belgeye sigorta poliçesi, sigorta ettirenin sigortacıya ödemekle yükümlü olduğu ücrete sigorta primi, tehlikenin gerçekleşmesi ve hasarın ortaya çıkması halinde sigortacının sigorta ettirene ödeyeceği meblağa da sigorta tazminatı denir. Bir kimse her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın, hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da hayatının önemli unsurlarını (örneğin sesini, güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir.
DEVLETLER ÖZEL HUKUKU
Devletler Özel Hukuku, çeşitli devletlere bağlı olan, aynı uyruklukta (tabiiyette) olmayan kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerine hangi devletin kanununun uygulanacağını ve kişilerle şeylerin uyrukluğunu düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. Devletler özel hukukunun düzenlediği ilişkiler daima bir yabancı unsur karışmıştır. Bu yabancı unsur "kişi" veya "yer" unsuru olabilir.Kavram
Devletler özel hukuku, çeşitli devletlere bağlı bulunan, yani aynı uyruklukta (tabiiyette) olmayan kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerine, hangi devletin kanununun uygulanacağını veya bu ilişkilerle ilgili davaların hangi devletin mahkemesinde görüleceğini gösteren hukuk kuralları ile kişilerin veya şeylerin uyrukluğunu (tabiiyetini) düzenleyen hukuk kurallarından oluşur.

Devletler özel hukukunun düzenlediği ilişkilere daima bir yabancı unsur karışmıştır. Bu yabancı unsur kişi veya yer unsuru olabilir. Örneğin bir Türk ile bir Alman’ın evlenmeleri, bir İtalyan’ın İsviçre’de bir Fransızı evlat edinmesi, bir İngiliz karı-kocanın Türkiye’de boşanmaları gibi. İşte bütün bu özel hukuk ilişkilerinde hangi devletin kanununun uygulanacağı veya bu ilişkilerle ilgili davaların hangi devletin mahkemesinde görüleceği sorunları hep devletler özel hukukunun konusuna girmektedir. Aşağıda bunlar hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Uyrukluk
Uyrukluk (Tabiiyet), kişileri veya şeyleri devlete bağlayan hukuki ve siyasi bağ demektir. Devlete uyrukluk bağıyla bağlanacak olan kişiler, gerçek ve tüzel kişilerdir. Uyrukluk bağı ile devlete bağlanacak olan şeyler ise, gemi ve uçaklardır. Bir devlete uyrukluk bağı ile bağlı olan gerçek kişilere (insanlara) vatandaş veya "tebaa" denir. Diğer bir deyimle, bir gerçek kişiyi bir devlete bağlayan hukuki bağa vatandaşlık denilmektedir.
Uyrukluk, kazanılış biçimine göre asli uyrukluk ve kazanılmış uyrukluk olmak üzere iki türe ayrılır. Asli uyrukluk, doğumla kazanılan uyrukluktur. Nitekim Türk babadan evlilik içinde olan çocuk, nerede doğmuş olursa olsun Türktür. Kazanılmış (müktesep) uyrukluk, kişinin sonradan, doğumdan başka bir sebeple kazandığı uyrukluktur. Örneğin, bir Türk ile evlenen yabancı devlet vatandaşı kadının dilerse Türk vatandaşlığını kazanması gibi.
Yabancılar Hukuku
Bir devletin ülkesinde, o devletin vatandaşları ile birlikte vatandaş olmayan kimselerin de oturması mümkündür. İşte bir devletin ülkesinde oturan ve o devletin uyrukluğunu iddia etme hakkı olmayan kimselere yabancı denilmektedir. Yabancılar, ülkesinde bulundukları devletin vatandaşlarına tanınan hakların hepsinden yararlanamazlar. Anayasamız Türkiye’deki yabancıların haklarının milletlerarası hukuka uygun biçimde kanunla düzenleneceğini öngörmektedir (Any.m.16). Yabancılar, Türkiye’de özel (medeni) hakların tamamından yararlanırlar; fakat seçme, seçilme gibi siyasi haklardan yararlanamazlar. Yabancıların hangi haklardan yararlanacakları, hangi haklardan yararlanamayacakları, yabancılar hukukunun konusunu oluşturur.
Kanunlar İhtilafı
Devletler özel hukukuna giren konulardan biri de kanunlar ihtilafı (yasaların çatışması)dır. Kanunlar ihtilafı, yabancı unsur taşıyan özel hukuk ilişkilerinden doğan çekişmelerin çözümlenmesinde hangi devletin kanununun uygulanacağı ve bu çekişmelerin hangi devletin mahkemesinde çözümleneceği konularını içermektedir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, özel hukuk ilişkilerine bazen "yabancı unsur" karışmış olabilir; bu yabancı unsur ise, bazen kişi bazen yer (toprak) olmaktadır. Örneğin bir Türk ile bir Belçikalının evlenmesi, bir Fransız ile bir İranlının İstanbul’daki bir malın satışına dair sözleşme yapmaları, Türk karı-kocanın İngiltere’de boşanmak istemeleri, bir Avusturyalı turistin, Türkiye’de bir Bulgar turistin arabasının camını kırması gibi olaylarda özel hukuktan doğan bu ilişkilere kişi veya yer yabancı unsuru karışmış olmaktadır.
HUKUKUN KAYNAKLARI 5
KAYNAK KAVRAMI
Hukukun kaynakları denilince "hukuku doğuran kaynaklar" ve "hukuku bildiren kaynaklar" akla gelir. Hukuku doğuran kaynaklar, hukuk kurallarının nasıl ve ne şekilde meydana geldiklerini, nereden çıktıklarını ifade eder. Hukuku bildiren kaynaklar ise, hukuk kurallarının hangi şekillerde göründüklerini gösteren kaynaktır ki, bunlara "hukukun şekli kaynakları" denir. Hukukun şekli kaynaklarını "yazılı kaynaklar" ve "yazısız kaynaklar" biçiminde bir ayırıma tabi tutarız. Bunlara "yardımcı kaynaklar"ı da ekleyebiliriz.

Kaynak sözcüğü sözlük anlamı itibariyle bir şeyin ilk çıktığı, kaynadığı yeri ifade eder. O halde hukukun kaynağı denilince de hukuk kurallarının nereden ve nasıl ortaya çıktıklarını anlamamız gerekir. Ancak hukukun kaynağı deyimi bazen de hukuk kurallarının hangi şekillerde göründüklerini, haricen ne gibi şekillere bürünmüş olduklarını ifade eder.

Görülüyor ki, hukukun kaynağı terimi birbirinden farklı iki anlamda kullanılmaktadır. Gerçekten, hukuk kurallarının nasıl ve ne suretle meydana geldiklerini, nereden çıktıklarını ifade eden kaynaklara hukuku doğuran kaynaklar veya hukuku yaratan kaynaklar denir. Buna karşılık, hukuk kurallarının dışa karşı hangi şekillerde göründüğünü gösteren kaynaklara ise, hukuku bildiren kaynaklar veya mahiyetlerine de uygun düşecek biçimde hukukun şekli kaynakları denilmektedir. O halde, karşımıza iki soru çıkıyor: Hukuk kuralları nasıl meydana geliyor ve meydana gelen bu kurallar bize hangi şekillere bürünmüş olarak yansıyor? Aşağıda bu iki soruyu hukukun şekli kaynakları başlığı altında bir arada cevaplandırmış olacağız.
HUKUKUN ŞEKLİ KAYNAKLARI
HUKUKUN KAYNAKLARI
Yazılı Kaynaklar
Anayasa
Kanunlar
Kanun Hükmünde Kararnameler
Tüzükler
Yönetmelikler
Yazısız Kaynaklar
(Örf ve Adet Hukuku)
Yardımcı Kaynaklar
Bilimsel Görüşler
Yargısal Kararlar

Hukukun şekli kaynakları deyimiyle, hukuk kurallarının haricen ne gibi şekillerde göründüklerini, bize hangi şekillere bürünmüş olarak yansıdıklarını ve nerelerde bulunduklarını kastetmekte olduğumuzu ifade etmiştik. Hukukun bu anlamdaki kaynaklarını, yazılı kaynaklar ve yazısız kaynaklar biçiminde bir ayırıma tabi tutabiliriz. Öte yandan, teknik anlamda bir kaynak olmamakla beraber, hukukun uygulanmasında uygulayıcılara yardımcılık etmekte olan bilimsel görüşler ile yargı kararlarını içtihatları da niteliklerine uyacak biçimde yardımcı kaynaklar adı altında bu ayırıma ilave edebiliriz. Böylece hukukun şekli kaynakları denildiği zaman karşımıza yazılı kaynaklar, yazısız kaynaklar ve yardımcı kaynaklar olmak üzere başlıca üç kaynak çıkmaktadır. Şimdi bu kaynakları ayrı ayrı ele alarak inceleyeceğiz.
Yazılı Kaynaklar
Yazılı kaynaklar deyimi ile hukuk kurallarının yazılı bir biçimde yer almış oldukları metinler ifade edilmek istenir. Bunlar yazılı hukuk kurallarını içeren kaynaklardır. Yazılı hukuk kuralları yetkili mercilerce konulmuşlardır. Yazılı kaynaklar; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur.

Pozitif (müspet) hukukun, yani ülkede halen yürürlükte olan hukukun yazılı kaynakları deyimiyle, hukuk kurallarının yazılı bir biçimde yer almış oldukları metinler ifade edilmek istenilir. Diğer bir deyimle bunlar, yazılı hukuk kurallarını içeren kaynaklardır. Bu kaynaklarda yer alan yazılı hukuk kuralları yetkili bir merci tarafından konulmuşlardır. Yetkili bir merci tarafından konulmuş olan ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tümüne birden "mevzu hukuk" (konulmuş hukuk) veya uygulamadaki deyimiyle mevzuat adı verilmektedir.

Yazılı kaynaklar; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşmaktadır. Aşağıda bunları ayrı ayrı inceleyeceğiz:
Kanunlar
Hukukun yazılı kaynaklarının en başında kanunlar gelir. Kanun, Anayasanın yetkili kıldığı organ tarafından yazılı bir şekilde ve bu ad altında tespit edilmiş bulunan genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarından ibarettir.

Kanun sözcüğü sadece yukarıda niteliklerini belirttiğimiz yazılı hukuk kurallarını ifade etmek üzere kullanılmaz. Hukuk dışında bazı alanlarda kanun sözcüğünün kullanılmakta olduğuna tanık oluruz. Örneğin tabiat kanunları, iktisat kanunları, fizik kanunları gibi. Tabiatıyla buralarda kullanılan kanun sözcüğünün hukukun yazılı kaynağını oluşturan kanunlar ile hiçbir ilgisi yoktur.

Kanun dediğimiz yazılı hukuk kurallarını koymaya hangi organın yetkili olacağı her devletin Anayasasında açıkça belirtilir ki buna yasama organı adı verilir. Kanun koyma yetkisi imparator, kral veya padişah gibi bir tek kişiye tanınmış olabileceği gibi, bir meclise veya meclislere de tanınmış olabilir. Ancak, hemen belirtelim ki, bugün modern ve demokratik devletlerde bu yetki usulüne göre seçilmiş meclislere bırakılmış bulunmaktadır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da bu yetkiyi Türkiye Büyük Millet Meclisine tanımıştır. Bu yetki devredilemez (Any.m.7, 87). O halde, Türkiye Büyük Millet Meclisi dışında hiçbir organın kanun koyma yetkisi yoktur. Daha evvelce de gördüğümüz üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden kuruludur. (Any.m.75).

Meclise kanun teklif etmeye, Bakanlar Kurulu ve Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyeleri yetkilidirler (Any.m.88/1). Bakanlar Kurulunun (hükümetin) hazırlayarak Meclise sunduğu kanun projelerine kanun tasarısı veya kanun layihası denir. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin, yani milletvekillerinin sundukları projeye ise kanun teklifi denilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun tasarısı veya tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir (Any.m.88/II). Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul olunan kanunları Cumhurbaşkanı onbeş gün içinde yayımlar. Cumhurbaşkanı yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları bir daha görüşülmek üzere gösterdiği gerekçeyle birlikte aynı süre içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine geri görderir. Ancak, Cumhurbaşkanının bütçe kanunlarını geri gönderme yetkisi yoktur. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca yayımlanır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir değişiklik yaparsa Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu tekrar meclise geri gönderebilir (Any.m.89). Kanunlar, Başbakanlık tarafından çıkartılmakta olan Resmi Gazetede yayımlanır. Kanunların hangi tarihte yürürlüğe gireceği genellikle kendi metninin sonunda yer alan yürürlük maddesinde örneğin "Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer" şeklinde bir hükümle belirtilir. Kanun kendi metninde yürürlük tarihini göstermemiş bulunuyorsa, bu takdirde 1322 sayılı Kanun uyarınca, Resmi Gazete ile yayımını izleyen günden itibaren kırkbeş gün sonra yürürlüğe girer.

Kanunlar, kural olarak yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanırlar. Başka bir deyimle kural, kanunların geçmişe etkili (makable şamil) olmaması, yani geriye yürümemesidir. Ancak, istisnai hallerde kanunların geçmişe etkili, yani yürürlüğe girmeden önceki olaylara da uygulanabilecek hükümler getirmeleri mümkündür.

Yukarıda yapmış olduğumuz tanımlamadan da anlaşılacağı gibi, kanunların yazılı, genel ve sürekli olmaları gerekir.
Kanunların yazılı olması demek, kanunun içinde yer alan hukuk kurallarının Anayasa ile belirlenmiş yetkili organ tarafından yazılı biçimde tespit edilmiş olması demektir.

Kanunların genel olması demek, kanunun belli bir kişi veya olayı değil, aynı durumda bulunan bütün kişileri ve aynı nitelikteki bütün olayları kapsaması demektir. Kural olarak belli bir kişi veya olay için kanun çıkartılamaz. Ancak bu kuralın istisnaları yok değildir. Gerçekten, vatani hizmet tertibinden belli bir kişiye maaş bağlanması veya depremden zarar gören bir şehre yardım yapılması için çıkartılan kanunlar, bu kuralın istisnalarını oluşturur.

Kanunların sürekli olması ise, kanunların yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren kapsamına giren kişi ve olaylara her zaman uygulanması demektir. O halde kural olarak, belli bir süre için geçerli olacak kanun yapılmaz; kanun yürürlükte kaldığı sürece uygulanır. Ancak bu kuralın da istisnaları vardır. Örneğin, bütçe kanunu bir yıllık bir süre için çıkartılır, bu süre geçtikten sonra yerini yeni bütçe kanununa bırakır.

Milletlerarası andlaşmalar da nitelikleri itibariyle kanun sayılırlar. Gerçekten, Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.

Kuvvet derecesi bakımından kanunların başında "Anayasa" gelir. Bu itibarladır ki diğer kanunların Anayasaya aykırı hükümler içermemesi gerekir. Nitekim Anayasamız bunu Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz hükmüyle ifade ettikten sonra "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" demek suretiyle Anayasada yer alan hukuk kurallarının niteliğini de açıkça belirtmiş olmaktadır. İşte buradan da Anayasanın üstünlüğü ilkesi ortaya çıkmaktadır.

Kanunların Anayasaya uygunluğunun denetimi bakımından genellikle biri siyasal denetim diğeri ise yargısal denetim olmak üzere iki denetim türü sözkonusu olabilir. Siyasal denetim, kanunların Anayasaya uygunluğunun siyasi bir organ, örneğin Meclis tarafından denetlenmesi yoludur. Yargısal denetim ise, bu kontrolün bağımsız bir yargı organı tarafından yapılmasını ifade eder Bugün kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi ilkesini kabul etmiş olan devletlerin hemen hemen hepsinde bu yetki bağımsız bir mahkemeye verilmiş bulunmaktadır. Nitekim, "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası" da bu yetkiyi "Anayasa Mahkemesi"ne tanımıştır (Any.m.148). Anayasa Mahkemesinin bu yetkiyi nasıl kullandığını daha sonra yargı hukuku konusunu işleyen ünitede ele alacağız.
Kanun Hükmünde Kararnameler
Kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisinin bir kanunla yetki vermesi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belli konuları düzenlemek amacıyla çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Bunlar da tıpkı kanunlar gibi Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girerler.

Bazı devletlerin Anayasalarında Bakanlar Kurulu’na tanınmış olan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, ülkemizde ilk defa 1961 tarihli eski Anayasamızın 64’ncü maddesinde 1971 yılında yapılan bir değişiklikle ortaya çıkmıştır. Gerçi Osmanlı İmparatorluğunda "1876 Kanunu Esasisi" (Anayasası), Vekiller Hey’etine Muvakkat Kanun adıyla kararname çıkartarak geçici hükümler koyma yetkisi tanımıştı; fakat Cumhuriyet döneminde gerek 1924 tarihli Anayasamız (Teşkilatı Esasiye Kanunumuz) gerek 1961 tarihli T.C. Anayasası Bakanlar Kurulu’na böyle bir yetki tanımamışlardı. Bu yetki yukarıda da belirttiğimiz gibi eski Anayasamızın yürürlüğe girmesinden on yıl sonra 1971’de yapılan bir değişiklikle tanınmış oldu. Bu değişikliğe göre, TBMM bir kanunla Bakanlar Kurulu’na belli konuları düzenlemek üzere kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi yeni Anayasamızda da düzenlenmiş bulunmaktadır (Any.m.91). Yetki veren kanunda (yetki kanununda), çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacı, kapsamı ve ilkeleriyle bu yetkiyi kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterilmesi gerekir (Any.m.91/II).

Ancak, Anayasamızın 91’inci maddesinin ilk fıkrasında, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmektedir. O halde, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenecek konunun, bunların dışında kalan bir konu olması da gerekecektir.

Kanun hükmünde kararnameler, yayımlandıkları gün "Türkiye Büyük Millet Meclisi"ne sunulurlar. Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnameler bu tarihte, "Türkiye Büyük Millet Meclisi"nce reddedilen kararnameler ise red kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkarlar. Anayasamız, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarmasına ilişkin hükümleri saklı tutmaktadır (Any.m.91/V).

Bakanlar Kurulu tarafından şimdiye kadar çeşitli alanlarda kanun hükmünde kararnameler çıkarılmıştır. Bunlara örnek olarak, "Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Hakkında 41 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"yi gösterebiliriz.
Tüzükler
Tüzükler de kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler gibi yazılı hukuk kaynağıdırlar. Tüzükler, herhangi bir kanunun uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak şartıyla ve Danıştayın incelenmesinden geçirtilerek Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılırlar, Cumhurbaşkanı tarafından imzalanırlar ve kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanırlar (Any.m.115).

Tüzük çıkarma yetkisi Anayasamızca sadece Bakanlar Kuruluna tanınmıştır. Bakanlar Kurulu dışındaki bir organ, örneğin bir bakanlık veya kamu kuruluşu tüzük çıkaramaz. Her tüzüğün mutlaka bir kanuna dayanması gerekir; kanuna dayanmayan bir tüzük çıkartılamaz. Diğer taraftan, tüzükler kanuna aykırı hükümler içeremez. Tüzüklerin kanuna aykırı hükümler taşıdığı iddiası adalet mahkemelerinde dahi ileri sürülebilir; tüzüklerin iptaline ilişkin davalara "Danıştay" bakar.

Tüzüklere eskiden Nizamname denilirdi. Bugüne kadar Bakanlar Kurulu tarafından çok sayıda tüzük (nizamname) çıkartılmıştır. Bunlara örnek olarak 1994 tarihli "Tapu Sicil Tüzüğü"nü, 1965 tarihli "Hayvan Rehni Tüzüğü"nü, "Karayolları Trafik Tüzüğü"nü, "Ticaret Sicil Nizamnamesi"ni ve "İş Süreleri Tüzüğü"nü gösterebiliriz.
Yönetmelikler
Yönetmelikler başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir (Any.m.124).

Yönetmelikler, kanuna ve tüzüklere aykırı hükümler içeremezler. Yönetmeliklerin kanuna aykırı olduğu iddiası adalet mahkemelerinde ileri sürülebileceği gibi, yönetmeliğin iptali için Danıştay’a da başvurulabilir.

Yönetmeliklere eskiden Talimatname denilirdi. Bugüne kadar bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından çok sayıda yönetmelik (talimatname) çıkarılmıştır. Bunlara örnek olarak 1985 tarihli "Evlendirme Yönetmeliği"ni, 1985 tarihli "Dernekler Biriminin Kuruluş, Görev, Yetki ve Çalışma Esasları ile Dernekler Kütüğünün Tesisi Hakkında Yönetmelik" ile 1982 tarihli "Doçentlik Sınav Yönetmeliği"ni gösterebiliriz.
Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku
Yazısız kaynağı örf ve adet (gelenek) hukuku oluşturur. Bu kurallar, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmazlar. Bunlar toplumda kendiliğinden doğarlar. Örf ve adet hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp, toplumun ruhunda vicdanında yer alırlar. Bir adetin bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için üç unsurun bir arada bulunması gerekir. Bunlar, "maddi unsur", "manevi unsur" ve "hukuki unsur"dur.

Pozitif hukukun yazılı kaynakları yanında yazısız, yani yazılı olmayan kaynağı da vardır ki, bu kaynağa örf ve adet hukuku denilmektedir. Örf ve adet hukukunu doktrinde gelenek hukuku biçiminde isimlendiren yazarlar da vardır. Ancak, biz gelenek hukuku deyimini benimsemekle beraber, uygulamada alışılmış olması dolayısıyla gene de örf ve adet hukuku deyimini kullanacağız.

Örf ve adet hukuku, pozitif hukukun kaynakları arasında yer almakla beraber, onun hukukun bütün bölümleri için bir kaynak olduğu söylenemez. Gerçekten, hukukun bazı bölümlerinde, örneğin ceza hukukunda örf ve adet hukukunun kaynak olması asla sözkonusu değildir. Ceza hukukunu incelerken de belirtmiş olduğumuz gibi, ceza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı geçerlidir. O halde, bir eylem ve davranışın suç olduğunu ve buna ne gibi bir cezanın verileceği önceden kanunla belirlenmelidir. Kanunla belirlenmemiş olan suç ve cezanın örf ve adetle konulmasına imkan yoktur. Buna karşılık, hukukun bazı bölümlerinde, örneğin medeni hukuk, ticaret hukuku ve devletler umumi hukukunda örf ve adet hukuku kuralları, yazılı kaynakların yanında tali kaynak olarak önemli rol oynamaktadır. Ancak, hemen belirtelim ki, kara Avrupası hukuk sistemine (kontinantal hukuk sistemine) dahil bulunan Türk hukukunda örf ve adet hukukunun önemi, Anglo-Amerikan hukuk sistemine oranla çok azdır. Diğer bir deyimle, örf ve adet hukuku Anglo-Amerikan hukuk sisteminde yazılı hukuktan daha önemli bir hukuk kaynağı olduğu halde, bizim hukuk sistemimizde ancak tali (ikinci derecede) bir hukuk kaynağıdır. Bu nedenledir ki, örf ve adet hukuku hiç değilse özel hukuk açısından tali kaynak olarak da isimlendirilmektedir. Örneğin medeni hukuk bakımından örf ve adet hukukunun tali kaynak olması demek, hakimin medeni hukuka ilişkin bir anlaşmazlığı çözümlerken ilk defa yazılı kaynaklara başvurması ve anlaşmazlığı çözümlemeye yarayacak hukuk kuralını orada araması, yazılı kaynaklarda bir hukuk kuralı bulamadığı takdirde ikinci olarak örf ve adet hukukuna, yani yazısız kaynağa başvurması demektir. Hakim ilk defa yazılı kaynaklara başvurmak zorunda olduğu içindir ki, yazılı kaynaklara asli kaynaklar da denilmektedir.

Örf ve adet hukuku, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmuş olan kurallar değildir. Bunlar toplumda kendi kendilerine doğarlar. Bu itibarladır ki, örf ve adet hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp, toplumun vicdanında, ruhunda yer alırlar.

Toplum hayatında kişiler, belli olaylarda hep aynı biçimde hareket etmeye, aynı davranışta bulunmaya başlarlar. Başlangıçta bir kaç kimse tarafından ve belki de bilinçsiz olarak yapılan bu davranış zamanlar alanını genişletir, yayılır ve bir gün gelir ki, büyük bir kütlenin kendisini aynı biçimde davranmak zorunda hissettiği kural halini alır. Böylece de o toplumda bir örf ve adet, bir gelenek kuralı doğmuş ve yerleşmiş olur. Örneğin birbirini tanıyan kimselerin karşılaştıkları zaman selamlaşmaları, toka etmeleri, hal hatır sormaları gibi davranışlar, keza yaşı ne olursa olsun evlenmek isteyen bir erkeğin büyüklerinin fikrini alması, bazı yörelerde erkeğin evlenirken kızın babasına başlık namıyla para vermesi gibi davranışlar ülkemizde geçerli olan adetler, geleneklerdir. Bu şekilde ortaya çıkan ve toplumun vicdanında yeralan adetler, gelenekler henüz bir örf ve adet hukuku kuralı niteliği göstermezler. Diğer bir deyimle, herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı düzeyine ulaşabilmesi için, birtakım unsurları içermekte olması gerekir. Bunlar da maddi, manevi ve hukuki olmak üzere üç tanedir. Şimdi bunları inceleyeceğiz:
Unsurları
Alelade bir adetin, bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için üç unsurun birarada bulunması gerekir.
Maddi Unsur
Örf ve adet hukukunun maddi unsuru devamlılık veya tekrarlanmadır. Gerçekten, bir adetin, bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için öncelikle bu adetin veya geleneğin devamlı şekilde uygulanması, belli olayda hep tekrarlanması gerekir. Yoksa gelip geçici adetler, yani belli bir süre uygulanıp sonra ortadan kalkmış olan veya hep tekrarlanmayan gelenekler bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanamaz. Örneğin modalar bakımından durum böyledir. Modaların devamlılık niteliği yoktur, belli bir süre içerisinde uygulandıktan sonra yerlerini yenilerine bırakırlar.
Demek ki maddi unsur, o adetin, o geleneğin azçok uzunca bir süreden beri uygulanmakta olması, onun toplumda ilk defa kimin tarafından uygulanmış olduğunun bilinmemesi halinde mevcut sayılacaktır.
Manevi Unsur
Örf ve adet hukukunun manevi unsuru genel inanıştır. Diğer bir deyimle alelade adetlerin, geleneklerin bir örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için, kişilerin devamlı şekilde tekrarlanmakta olan bu davranış biçimine uymak zorunda olduklarına genel olarak inanmış bulunmaları gerekir. Toplum vicdanında, bu davranış biçiminde bulunmak zorunluluğu hakkında genel bir inanç yer etmemişse, o adetin bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanması mümkün değildir.
Hukuki Unsur
Herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için, yukarıda belirtmiş olduğumuz maddi ve manevi unsurlardan başka üçüncü bir unsur daha gereklidir. Hukuki unsur olarak isimlendirilen bu unsur da, maddi yaptırımdır. Diğer bir deyimle, uzun zamandan beri tekrarlanmakta olan ve kişilerin kendilerini uymaya mecbur kabul ettikleri adetin aynı zamanda devlet gücüyle de desteklenmiş olması gerekir Ancak bu takdirdedir ki o adet bir hukuk kuralı niteliğini kazanır. Aksi halde herkesin o adete uyması sağlanamaz. Nitekim, daha önceki ünitelerden birinde hukuk kuralları ile sosyal ilişkileri düzenleyen diğer sosyal kurallar, yani din, ahlak ve görgü kuralları arasındaki farka değindiğimiz zaman bu hususu örneklerle açıklamıştık.

Devletin desteğine kavuşmuş olan bir adet kuralı yargı organları tarafından da uygulanacaktır; çünkü o adet kuralı artık bir hukuk kuralı düzeyine yükselmiş olmaktadır. Bu itibarladır ki, örf ve adet hukukunun en önemli unsuru hukuki unsurdur. Bu unsur bulunmadıkça ilk iki unsurun mevcudiyeti hiçbir anlam ifade etmez. Nitekim ülkemizin bazı yörelerinde erkeğin, evleneceği kızın babasına "başlık" adıyla bir miktar para vermesi adeti vardır. Bu adette maddi ve manevi unsurlar bulunduğu halde, hukuki unsur yoktur; yani bu adet maddi bir yaptırımla desteklenmemiştir. Bu sebepledir ki, başlık verme alelade bir adet kuralı olup, bir örf ve adet hukuku kuralı değildir.
Türleri
Örf ve adet hukuku kurallarını, etkili oldukları alan açısından genel örf ve adet hukuku kuralları ve özel örf ve adet hukuku kuralları olmak üzere ikiye ayırabiliriz.
Genel Örf ve Adet Hukuku
Genel örf ve adet hukuku kuralları memleketin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan kurallardır. Bu tür örf ve adet hukuku kurallarına örnek olarak ortakçılık ve yarıcılık gösterilebilir.

Ortakçılık; inek, koyun, keçi, manda gibi semere (ürün) veren hayvanlarla ilgili bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Buna göre, bu cins hayvanlara sahip bulunan bir kimse onları bizzat besleyip bakmak imkanlarından yoksun ise, bir başkasına bırakır. Ortakçı denilen bu kişi, hayvanları bizzat besleyip bakar ve yıl sonunda elde ettiği ürünlerden bir kısmını hayvanların sahibine verir, diğer kısmını kendisine alıkoyar. Hayvanların doğurdukları yavrular ortakçıya ait olur, fakat ölen hayvanların yerine yenilerini koymak da ortakçıya düşen bir yükümlülüktür.

Yarıcılık ise, tarıma elverişli toprakla ilgili bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Buna göre, tarlasını bizzat ekip biçemeyen bir kimse, onu bir başkasına bırakır. Ya rıcı denilen bu kişi, tarla sahibinin kendisine verdiği tohumla bu tarlada çiftçilik yapar. Tarladan ürünü (mahsülü) kaldırdıktan sonra gelecek yılın tohumluğunu ayırır ve geri kalan kısmı da tarla sahibi ile yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık Ege ve Çukurova’da özellikle pamuk tarımında geçerli bulunan bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Ancak, hemen belirtelim ki yarıcılık olarak isimlendirilen bu örf ve adet hukuk kuralı, şekil yönünden Anayasaya aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş bulunan 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu tarafından ortakçılık adı altında ve etraflı bir biçimde düzenlenmişti (m.110 vd.). Bu itibarladır ki yarıcılık artık bir örf ve adet hukuku kuralı olmaktan çıkmış, yazılı hukuk kuralı haline gelmişti. Zaten tarihi gelişimi itibariyle de önceleri örf ve adet hukuku kuralı biçiminde ortaya çıkan pek çok hukuk kuralının zamanla yazılı hukuk kuralları haline geldiklerini söyleyebiliriz.
Özel Örf ve Adet Hukuku
Özel örf ve adet hukuku kuralları, ülkenin belli bir yöresinde veya belli bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında bilinen ve uygulanan kurallardır. İtiraf etmek gerekir ki, ülkemizin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan örf ve adet hukuku kuralları yok denecek kadar azdır. Buna karşılık, belli yörelerde veya belli meslek gruplarında uygulanan örf ve adet hukuku kurallarına daha çok rastlanır.

Belli bir yörede geçerli olan örf ve adet hukuku kurallarına "mahalli örf ve adet hukuku" denilmektedir. Örneğin sadece Ege bölgesinde, özellikle İzmir ve dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan paftos ve örfü belde bu nitelikteki örf ve adetlerdendir.

Paftos, başkasına ait bir arazide bağ yetiştirme; örfü belde ise, başkasının arsasına bina yaptırma ile ilgilidir. Ancak, hemen belirtelim ki, Medeni Kanunumuzun eşya hukukuna egemen olan ilkeleri karşısında bugün artık paftos adetinin uygulanma imkanı kalmamıştır. Özel örf ve adet hukuku kurallarının bir kısmı ise, sadece belli bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında geçerlidirler. Bunlara örnek olarak ticari örf ve adetler gösterilebilir. Gerçekten, ticari örf ve adet hukuku kuralları öncelikle tacirler arasında uygulanan kurallardır. Bu kuralların tacir sıfatını taşımayanlar hakkında uygulanabilmesi, ancak onların bu kimseler tarafından da bilinmekte olmasına bağlıdır (TTK.m.2/III).

Ticari örf ve adetlerden bazıları, ticaretin bütün branşlarında uygulanmakta oldukları halde, bazıları ancak belli branşta, örneğin sadece taşımacılıkta veya matbaacılıkta geçerlidir. O halde ticari örf ve adetler de genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Ticari örf ve adetler, ticaret hukukunun tali kaynaklarındandır. Diğer bir deyişle, ticari anlaşmazlıklarda hakim bu anlaşmazlığı çözmeye yarayan bir ticari hüküm (yazılı kural) bulamazsa, o takdirde ticari örf ve adetlere başvuracaktır (TTK. m.1/II).

Bu konuyu bitirirken hatıra gelebilecek bir soruyu da cevaplandırmakta yarar vardır. Acaba kanuna aykırı olan bir örf ve adet kuralı geçerli olabilir mi? Hemen belirtelim ki, kanuna aykırı düşen bir örf ve adet kuralının hukuken hiçbir değeri yoktur; bir örf ve adet kuralı ancak yazılı hukuk kurallarının koydukları ilkelerle bağdaşabildiği ölçüde geçerlilik kazanabilir.

Nitekim ülkemizde, özellikle kırsal bölgelerde maalesef imam nikahı ile evlenme adeti vardır. Fakat bu adet Medeni Kanunumuzun getirdiği medeni nikah yani yetkili resmi bir memur önünde evlenme ilkesine ters düştüğü içindir ki geçerli bir örf ve adet kuralı değildir. Bu sebepten dolayı da hukuk düzeni imam nikahı ile yapılan evlenmeleri asla bir evlenme olarak kabul etmez, yani imam nikahı ile yapılan evlenmeler hukuken yokluk yaptırımına tabidir.
Yardımcı Kaynaklar
Yardımcı kaynaklar ise bilimsel görüşler (doktrin) ile yargısal kararlardan oluşur. Hakim önüne gelmiş olan bir anlaşmazlığı çözümlerken bu kaynaklara mutlaka başvurmak zorunda olmayıp, dilerse bunlardan faydalanabilir.

Yukarıda incelediğimiz yazılı kaynaklar hakimin hukuki bir anlaşmazlığı çözümlerken başvurmak zorunda olduğu kaynaklardır. Örf ve adet hukukundan oluşan yazısız kaynağın da bazı hukuk alanları, örneğin ceza hukuku dışında mecburilik niteliği vardır. Başka bir deyimle, hakim önüne gelen bir anlaşmazlığı çözümlemeye yarayacak hukuk kuralını önce yazılı kaynaklarda, daha sonra da yazısız kaynakta aramak zorundadırlar. Mecburi nitelikteki bu kaynakların dışında hakimin başvurabileceği başka kaynaklar da vardır. Bu kaynaklar hakime anlaşmazlığı çözümlerken yardımcılık ettiklerinden dolayıdır ki bunlara "yardımcı kaynaklar" denilmektedir.

Yardımcı kaynaklardan biri bilimsel görüşler, diğeri ise yargısal kararlardır. Hakim, önüne gelmiş olan bir anlaşmazlığı çözümlerken bu kaynaklara mutlaka başvurmak zorunda olmayıp dilerse bunlardan faydalanabilir; yani bu kaynaklar mecburi nitelikte kaynaklar değildir. Nitekim Medeni Kanunumuz m.1/III’te "hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanılır" demek suretiyle bu kaynakların mecburi olmadığını belirtmektedir. O halde hakim, dilerse bilimsel görüşlerden ve yargısal kararlardan oluşan yardımcı kaynağa başvurabilecek ve önüne gelmiş olan anlaşmazlığın çözümlenmesinde ondan yararlanabilecektir. Buna karşılık başka bir hakim, hukuki anlaşmazlığı yardımcı kaynaklara hiç başvurmaksızın da bir sonuca bağlayabilecektir.
Bilimsel Görüşler
Bilimsel görüşler, genellikle tartışmalı olan hukuki konularda hukuk bilginlerinin ileri sürmüş oldukları görüş, düşünce ve kanaatlerdir. Buna doktrin veya öğreti de denilmektedir.

Hukuk bilginlerine düşen görev, pozitif hukuku açıklamak, hukuk kurallarının asıl amaçlarını ortaya çıkarmak, yani onları yorumlamaktır. Hukuk bilginleri bu görevlerini yerine getirirlerken herhangi bir hukuki sorun hakkındaki görüş ve düşüncelerini belirtirler. Bunu da çeşitli biçimlerde yaparlar. Ya bu sorunu özel bir konu olarak ele alıp derinlemesine bilimsel bir çalışma yaparak vardıkları sonuçları monografik eserlerde açıklarlar veya yayınladıkları sistematik eserlerde bu soruna da değinerek görüşlerini belirtirler.

Bilimsel görüşlerin pozitif hukukun gelişmesinde büyük önemi vardır; çünkü hukuk bilginleri mevcut bir hukuk kuralını olması lazım gelen hukukun (tabii hukukun) ilkelerine göre değerlendirirler, o hukuk kuralını günün ihtiyacına cevap verecek biçimde yorumlamaya çalışırlar veya onun değiştirilmesini önerirler. Bu itibarladır ki, hakimler bilimsel görüşlerden büyük ölçüde yararlanabilirler. Nitekim son yıllarda hakimlerimizin, özellikle Yargıtay’ımızın bu yola gitmekte olduğu ve kararlarında bilimsel görüşlere de atıfta (yollamada) bulunduğu görülmektedir ki, bu hukukumuzun gelişmesi bakımından sevinilecek ve takdir edilecek mutlu bir olaydır.

Bilimsel görüşler sadece hukuku uygulayanlara değil, fakat aynı zamanda kanun koyucuya da ışık tutar. Gerçekten, kanun koyucunun bir hukuk kuralı koyarken bu konuda hukuk bilginleri tarafından ileri sürülmüş olan görüş ve düşüncelere başvurmasında büyük yarar vardır; çünkü ******’ün de belirttiği gibi "Hayatta en hakiki mürşit (yol gösteren) ilimdir".
Yargısal Kararlar
Yargısal kararlar, mahkemelerin vermiş oldukları kararlarda bir sorunun çözümlenmesi ile ilgili olarak kabul edilmiş olan ilkeleri yansıtırlar, benzer bir sorunun çözümlenmesinde yardımcı bir rol oynarlar. Bir hakim, önüne getirilmiş olan herhangi bir hukuki anlaşmazlığı sonuca bağlarken, buna benzer bir anlaşmazlığı daha önce sonuca bağlayan herhangi bir mahkeme kararının mevcut olup olmadığını araştırır ve böyle bir kararın mevcudiyetini tespit ettiği zaman ondan yararlanabilir. Ancak, tekrar belirtelim ki, mahkeme kararlarının, yani yargısal kararların hakimleri bağlayıcı niteliği yoktur. O halde bir hakim, önüne getirilmiş olan anlaşmazlığı daha önce benzeri bir anlaşmazlıkla ilgili olarak verilmiş bulunan yargısal kararlara uygun biçimde sonuca bağlamak zorunda değildir. Mamafih uygulamada mahkemelerin yargısal kararlara ve özellikle Yargıtayın kararlarına büyük ölçüde uymakta oldukları görülmektedir.

Yargıtayın daire kararlarının ve hatta genel kurul kararlarının hakimleri bağlayıcı niteliği olmamasına karşılık, "içtihadı birleştirme karaları"nın bağlayıcı niteliği vardır. Gerçekten 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğunu açıkça belirtmektedir. İçtihadı birleştirme kararları Yargıtayda "İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu" (Büyük Genel Kurul ve Küçük Genel Kurullar) tarafından verilir ve Resmi Gazetede yayımlanır. İçtihadı birleştirme yoluna, Yargıtayın iki dairesinin kararları veya bir dairesinin çeşitli tarihlerde verdiği kararlar arasında bir aykırılık bulunduğu yahut yerleşmiş bir içtihadın değiştirilmesine gerek duyulduğu zamanlar başvurulur.
Sayfa başına dön Aşağa gitmek
 
4. kısım süper döküman..
Önceki başlık Sonraki başlık Sayfa başına dön 
1 sayfadaki 1 sayfası

Bu forumun müsaadesi var:Bu forumdaki mesajlara cevap veremezsiniz
AÖF ADALET ÖNLİSANS BÖLÜMÜ :: DERSLERİMİZ VE DÖKÜMANLARI :: Hukuka Giriş-
Buraya geçin: